Erlaubnispflicht für Handel mit Kryptowährungen

Kammergericht Berlin: Bitcoin kein Finanzinstrument

Die Frage, ob Internetplattformen, die mit Bitcoins oder andern Kryptowährungen handeln, eine Bank-Erlaubnis der BaFin brauchen, ist schon lange umstritten. Nun hat das Kammergericht in Berlin über diese Frage entschieden.

In dem betreffenden Fall hatte das Amtsgericht (AG) Tiergarten den Betreiber einer Internet-Handels-Plattform, die Käufer und Verkäufer von Bitcoins vermittelt hatte, zu einer Geldstrafe verurteilt. Auf der Plattform mussten sich die Käufer registrieren und einen entsprechenden Geldbetrag auf ihren Account einzahlen. Über diesen konnten sie Bitcoins erwerben. Verkäufer konnten ihre bereits erworbenen Bitcoins auf ihrem Account der Internetseite einstellen. Der Zahlungsverkehr wurde – überwiegend per Giropay –  über ein Konto der C-Bank sowie über ein Konto in Polen abgewickelt.

AG Tiergarten: Plattform betreibt unerlaubte Bankgeschäfte

Nach Auffassung des AG Tiergarten hatte der Angeklagte mit dem Betrieb seiner Plattform fahrlässig gegen § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG verstoßen, weil er sich hierfür keine Bankerlaubnis der BaFin eingeholt hatte.

Im Wortlaut: § 54 Absatz 1 Nr. 2 Absatz 2 KWG – Verbotene Geschäfte, Handeln ohne Erlaubnis

(1) Wer (..)       2. ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

Sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft gingen gegen die Entscheidung des AG in die Berufung zum Landgericht (LG) Berlin. Während der Angeklagte einen Freispruch anstrebte, wollte die Staatsanwaltschaft eine höhere Geldstrafe erwirken.

Vor dem LG Berlin war nur die Berufung des Angeklagten erfolgreich. Die Rechtsmittelinstanz sprach den Angeklagten frei und verwarf die Berufung der Staatsanwaltschaft. Gegen das Urteil des LG legte die Staatsanwaltschaft Revision zum Kammergericht (KG) in Berlin ein.

KG: Handel mit Bitcoin ist erlaubnisfrei

Das KG schloss sich der Auffassung der Vorinstanz an. Dem Richterspruch zufolge ist der Bitcoin kein Finanzinstrument im Sinne des KWG. Damit ist für den Betrieb der Handelsplattform des Angeklagten keine Bankerlaubnis notwendig. Die wesentlichen Entscheidungsgründe:

• Bitcoin weder Finanzinstrument noch Rechnungseinheit: Bitcoin ist kein Finanzinstrument nach § 1 KWG und insbesondere keine Rechnungseinheit im Sinne von § 1 Absatz 11 KWG, was die Berliner Kammerrichter auf folgende Argumente stützen:   
• Bitcoin zum Zeitpunkt der Gesetzgebung unbekannt: Dies ergibt sich dem Gericht zufolge daraus, dass der Bitcoin erst 2008/2009 erstmals im Internet erwähnt wird. Zur Zeit der einschlägigen Gesetzgebung konnte diese virtuelle Währung daher gar nicht von den Überlegungen des Gesetzgebers erfasst werden. So wurde der Begriff der Rechnungseinheit erstmals im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung von bank- und wertpapieraufsichtsrechtlichen Vorschriften vom 22.10.1997 (BGBl. I S. 2518) in das Kreditwesengesetz eingeführt. Dabei gehörte das Wort „Rechnungseinheit“ nicht zum Bestandteil der europäischen Vorgaben. Vielmehr hielt es der deutsche Gesetzgeber – unabhängig von den europäischen Vorgaben – für notwendig, auch sogenannte Rechnungseinheiten der Bankaufsicht zu unterstellen. Hierbei, so das KG weiter, würden generell Devisen und vergleichbare Rechnungseinheiten erfasst, die keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind.
• Keine Vergleichbarkeit mit Devisen: Aus dieser ausdrücklich vorgegebenen Vergleichbarkeit von Rechnungseinheiten mit Devisen – also mit ausländischem Buchgeld – zieht das Gericht dann den Schluss, dass Rechnungseinheiten die Vergleichbarkeit von Waren und Dienstleistungen in unterschiedlichen Ländern ermöglichen sollen, und zwar durch die Verwendung einer allgemeingültigen und verständlichen Einheit.
• Kein bestimmbarer Wert: Insoweit fehlt es beim Bitcoin aber an einem bestimmbaren Wert. So gibt es keine Behörde, die den Bitcoin überwachen kann. Deshalb lässt sich sein Wert auch nicht kontrollieren. Dies wiederum führt dazu, dass der Bitcoin nicht allgemein anerkannt wird und damit keine entsprechende vorhersehbare Wertbeständigkeit hat, die es ermöglichen würde, ihn zur allgemeinen Vergleichbarkeit  verschiedener Waren oder Dienstleistungen einzusetzen. Vielmehr wäre Bitcoin lediglich ein elektronisches Zahlensystem, das durch Algorithmen im Computer verschlüsselt wird, so das KG.  
• Keine Überwachung durch übergeordnete Instanz: Zudem werde der Bitcoin von keiner Zentralbank oder öffentlichen Behörde ausgegeben noch gebe es im Netzwerk einen allgemein gültigen Emittenten des Zahlensystems. Auch eine übergeordnete und bestimmbare Person, die regulierend auf die Verteilung der Bitcoins Einfluss nehmen kann, existiert nicht. Vielmehr überwachen alle Teilnehmer die Richtigkeit der Übertragung der Bitcoins innerhalb des Netzwerks.

Im Wortlaut: § 1 Absatz 11 Nr. 7 KWG – Begriffsbestimmungen

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind (...)        7. Devisen oder Rechnungseinheiten,

Extensives Verständnis der BaFin zu Erlaubnispflichten nicht nachvollziehbar

Bemerkenswert deutlich kritisierten die Berliner Richter das „extensive Verständnis“ der BaFin zu Erlaubnispflichten. In dem Merkblatt „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG“ hatten die Finanzaufseher Bitcoins als Rechnungseinheit im Sinne des KWG qualifiziert. Es sei aber nicht Aufgabe der Bundesbehörden, rechtsgestaltend in Strafgesetze einzugreifen. Mit ihrer Einordnung überspanne die Bundesanstalt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich, so das KG abschließend.
 

Merkblatt der BaFin: „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG“

Die genaue Bezeichnung lautet: „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG [Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten]“ vom 20. Dezember 2011 in der Fassung vom 19. Juli 2013 unter 2.b) hh).

Quelle: Urteil des KG Berlin vom 25.09.2018 - AZ: (4) 161 Ss 28/18 (35/18)

Starting up in FinTech Herausgegeben von: Dennis Kunschke und Kai Schaffelhuber Eines der ersten Werke im deutschen Markt, das Regulierung, Finanzierung und rechtliche Ausgestaltung von FinTechs systematisch und praktikabel in den Blick nimmt. Die wesentlichen Themen FinTechs im Praxis-Check Aktueller Status-quo: Welche praktischen Anwendungsfelder gibt es? Wie verändert FinTech den traditionellen Bankensektor? Regulatorische Aspekte: Bankaufsichtsrechtliche Anforderungen, Kreditplattformen, Crowdfunding, Zahlungsverkehr, Robo-Advice Investition in FinTech: Finanzierungsformen, MPL-Verbriefungs-Modell Steuerrechtliche Aspekte des FinTech-Sektors Case-Studies und aktuelle Trends

(ESV/bp)

Programmbereich: Bank- und Kapitalmarktrecht